Как законно купить квартиру в «новострое»

  На сегодняшний день можно говорить о двух стопроцентно законных способах финансирования объектов жилого строительства: через ФФС (фонд финансирования строительства) и через покупку целевых облигаций, поскольку только они прямо предусмотрены действующим законодательством.

Марина Саенко, адвокат, партнёр Юридической компании «Закон Победы» для UBR.UA

Риск инвестиционного договора

На практике же первичное жильё активно продаётся путём заключения инвестиционных договоров, предварительных договоров купли-продажи квартиры, договоров переуступки и т. п., однако они являются слишком рискованными для инвесторов, поскольку их правомерность достаточно сомнительна.

В частности, инвестиционный договор, заключённый после 14 января 2006 года (даты вступления в силу соответствующих изменений в Закон об инвестиционной деятельности) может быть признан недействительным в судебном порядке по иску заинтересованного лица (следует учитывать 3-х летний срок исковой давности). Позиция по этому вопросу изложена в письме Министерства строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства Украины №11/8-375 от 03.04.2006 года.

Кроме того, можно констатировать наличие достаточного количества судебных решений о признании вышеуказанных предварительных договоров, договоров переуступки и других подобных сделок недействительными, вследствие чего их стороны возвращались в первоначальное состояние: т. е. инвестору возвращались вложенные им деньги (в лучшем случае), а «продавцу» — предмет договора, т. е. эфемерный объект, имущественные права на него или обязательство передать его в будущем.

Итак, рассмотрим, как работает каждая из законных схем приобретения жилья.

Фонд финансирования строительства (ФФС)

Участниками ФФС являются:

— доверитель (потенциальный собственник недвижимости);
— управитель ФФС (финансовая организация);
— застройщик;
— страховая компания (которая страхует коммерческие риски управителя ФФС).

Доверитель передает имущество в доверительную собственность управителя ФФС, который использует эти средства для финансирования строительства. Сам управитель заключает с застройщиком договор, по которому последний обязуется построить объект недвижимости и передать его в собственность доверителя. Обязательства застройщика перед управителем обеспечиваются ипотекой. Кроме того, по каждому объекту строительства между управителем и застройщиком заключается договор уступки имущественных прав и договор поручения с отлагательными условиями. В случае нарушения застройщиком условий договора, управителю пору! чается выполнение функций застройщика, в том числе право перепоручить их выполнение третьему лицу (то есть, фактически, поменять застройщика). При возникновении риска нарушения застройщиком своих обязательств, договор уступки вступает в силу, и к управителю переходят все имущество и имущественные права на недвижимость.

Порядок заключения договора об участии в ФФС предусмотрен в ст. 14 Закона «О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью» от 19.06.2003 года № 978-IV. Согласно данной схеме физическое или юридическое лицо заключает с ФФС договор об участии в ФФС, по которому передаёт в управление денежные средства управителю. В договоре обязательно указываются данные выбранного инвестором объекта строительства – месторасположение, технические характеристики квартиры, запланированная дата введения в эксплуатацию и другие условия. После заключения договора инвестор вносит средства на счёт ФФС, вследствие чего! за ним закрепляется оплаченное количество квадратных метров в объекте инвестирования, эти данные вносятся в систему учёта прав требования доверителей ФФС, а доверителю выдаётся свидетельство об участии в ФФС.

После введения объекта в эксплуатацию и проведения окончательных расчётов с управителем, инвестор обменивает свидетельство на справку установленной формы, которая подтверждает право такого лица на приобретение в собственность закреплённого за ним объекта инвестирования. Такая справка передается застройщику для дальнейшего оформления права собственности на закреплённый за ним объект. Застройщик и доверитель (инвестор) подписывают акт приёма-передачи объекта инвестирования, после чего застройщик занимается оформлением права собственности на жильё в органах местного самоуправления и передаёт дом с технической документацией ОСМД или ЖЭКу (максимальный срок – 120 дней с момента введения дома в эксплуатацию).

Преимущества ФФС:

— четкое законодательное регламентирование отдельным законом;

— закрепление за доверителем конкретного объекта инвестирования;

— разделение активов ФФС по каждому отдельному объекту строительства от других активов финансового учреждения, что исключает возможность удовлетворения каких-либо требований к такому учреждению за счёт активов ФФС по конкретному объекту;

— контроль над действиями управителя Нацфинуслуг (в случае фиксирования нарушений управителем законодательства о финуслугах, по решению суда может быть осуществлена замена управителя);

— возможность замены застройщика в случае неисполнения им своих обязательств (однако, могут быть проблемы с поиском нового застройщика, который к тому же не всегда устраивает всех инвесторов. Кроме того, смена застройщика по инициативе управителя может сопровождаться судебными тяжбами по оспариванию законности таких действий управителя предыдущими застройщиками, что ставит инвес! торов в «подвешенное состояние»);

— поэтапное перечисление компанией-управителем денег инвесторов застройщику и контроль за их целевым использованием (однако, это преимущество не работает в случае, если компания-управитель основана застройщиком или подконтрольна ему).

Недостатки ФФС:

— в случае отказа доверителя от участия в ФФС, независимо от причин отказа, денежные средства ему возвращаются только после осуществления управителем последующей полной реализации соответствующего объекта инвестирования либо введения объекта в эксплуатацию (что в условиях кризиса практически нереально. Это одна из главных проблем в данных отношениях).

— отсутствие возможности у инвесторов оформить и зарегистрировать право собственности на объект недвижимости как на объект незавершенного строительства (т. е. до момента регистрации права собственности инвестор фактически является покупателем «воздуха» и имеет на руках справку);

— отсутствие обязательного страхования ответственности застройщика за несвоевременную сдачу дома в эксплуатацию;

— неурегулированность вопроса ответственности управителя ФФС за неисполнение своих обязательств перед доверителями, который «выходит из игры» после передачи доверителю имущественных прав на об! ъект. При этом у доверителя нет прямых отношений с застройщиком, что усложняет предъявление к нему претензий;

— законодательно прописанная возможность для управителя инвестировать денежные средства одновременно в несколько объектов строительства, что значительно повышает риск возникновения ситуации нецелевого использования денег доверителей.

Целевые облигации

Определение, порядок эмиссии и приобретения целевых облигаций урегулирован в ст. 7 Закона «О ценных бумагах и фондовом рынке» от 23.02.2006 № 3480-IV. Эмиссию целевых облигаций для приобретения права собственности на объект жилой недвижимости вправе осуществлять юридические лица, имеющие права застройщика строительства такого объекта либо заключившие договор участия в строительстве с органами исполнительной власти/местного самоуправления, имеющими право собственности/аренды/постоянного пользования земельным участком, на котором расположен такой объект строительства.

На практике эта схема работает так: между эмитентом (или чаще всего, доверенной компанией по управлению активами, действующей за счёт эмитента) и инвестором заключается договор купли-продажи ценных бумаг, предметом которого является передача в собственность покупателя определённого количества облигаций указанной номинальной стоимости на общую суму такую-то. В договоре у! казывается, что при погашении облигаций их собственник имеет право получить определённый объект недвижимости (указываются вид недвижимости, месторасположение, строительный номер, технические характеристики и т. п.). В договоре устанавливается граничный срок, до которого покупатель обязуется оплатить 100% цены облигаций. После полной оплаты составляется акт исполнения обязательств, подтверждающий такую оплату, и продавец перечисляет облигации на счёт в ценных бумагах покупателя (такой счёт должен быть заранее открыт покупателем у хранителя ценных бумаг, о чём необходимо сообщить продавцу).

Подтверждением права собственности покупателя на облигации является выписка со счёта установленной формы, выданная хранителем. После введения объекта в эксплуатацию происходит погашение облигаций, вследствие чего на покупателя оформляется право собственности на объект недвижимости (выдаётся соответствующее свидетельство, которое регистрируется в БТИ).

Преимущества целевых облигаций:

— облигации, в отличие от имущественных прав, как ценные бумаги, являются «реальным» имуществом и могут быть использованы в качестве самостоятельного актива на вторичном рынке (возможность продажи ценных бумаг, получения кредита под залог ценных бумаг и т. д.);

— облигации существуют в бездокументарной форме, в связи с чем отсутствует риск их физической утраты, в том числе в связи с противоправной деятельностью третьих лиц;

— Нацкомиссия по ценным бумагам и фондовому рынку проводит тщательную проверку эмитента облигаций (застройщика), что является дополнительной «гарантией» его надёжности (однако, контроль за качеством и своевременностью выполнения обязательств по целевым облигациям к полномочиям Нацкомиссии уже не относится);

— покупатель целевых облигаций имеет возможность внести первоначальный взнос, размер которого на начальном этапе строительства составляет около 30% от стоимости жилья, а постепенно «докупа! ть» квадратные метры по мере возможностей.

Недостатки:

— возможность признания регулятором эмиссии недействительной, вследствие чего инвестору возвращается только номинальная стоимость облигаций, а не реальная;

— установление срока погашения облигации (если в этот срок покупатель не предъявил облигации к погашению, застройщик освобождается от ответственности);

— неурегулированность вопроса ответственности эмитента за неисполнение своих обязательств, что может привести к несвоевременной сдаче объекта строительства в эксплуатацию в установленный срок;

— увеличение стоимости квадратного метра жилья по ходу строительства вызывает дополнительные расходы инвестора при урегулировании вопросов соответствия заявленной площади и фактической.

Универсальные рекомендации

Перед заключением договоров обязательно необходимо проверить наличие у контрагента прав на его заключение, правомерность использования земельного участка, на котором строится объект, всех лицензий и других разрешений застройщика, его деловую репутацию на рынке строительства и динамику реализации последних проектов. Если речь идёт о ФФС, необходимо проанализировать правила такого ФФС, удостовериться в платежеспособности его управителя, для целевых облигаций — проверить проспект эмиссии. Копии всех указанных документов по требованию инвестора должны быть ему предоставлены.

Следующий важнейший этап – изучение условий предлагаемого договора. Исходя из практики нашей компании, можно отметить, что сегодня продавцы «первички» стали более гибкими и готовыми идти на уступки инвесторам, по сравнению с докризисным периодом, когда спрос превышал предложение. Поэтому при привлечении грамотного юриста в процесс заключения подобной сделки вполне реально получить справедливые для инвестора условия финансирования строительства.

Пожалуй, наибольшей проблемой является отсутствие в большинстве договоров пунктов об ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств, в том числе нарушение сроков ввода объекта в эксплуатацию. Поэтому следует настаивать на включении в договор условий о штрафных санкциях за такое нарушение ( в договоре должен быть график выполнения строительных работ).

Следует удостовериться также, что в договоре содержится «привязка» к конкретной, выбранной инвестором квартире, с детальным описанием её площади, этажности и качественных характеристик.
Особое внимание уделите пунктам о возможности расторжения договоров. На практике чаще всего в договорах дублируют законодательную норму о том, что при расторжении договора с ФФС, доверителю возвращаются деньги только после введения всего дома в эксплуатацию или же после повторной реализации его объекта новому покупателю. В этом слу! чае шансы «вытащить» деньги из замороженной стройки приближаются к нулю.

Идеально, если в договоре будет содержаться норма об обязанности застройщика застраховать свою ответственность, однако на практике это встречается редко.

Включение в схему дополнительного участника – поручителя также является дополнительной гарантией для инвестора. С поручителем, конечно, нужно будет «поделиться» определённой платой, однако его участие обяжет поручителя отвечать перед инвестором за ненадлежащее исполнение застройщиком своих обязательств по передаче в собственность инвестору объекта по договору, т. е. защитит от «безнадёжности» застройщика. Однако на практике достаточно сложно найти такого поручителя.

Нюансов в каждом конкретном договоре может быть много, но, грамотный юридический анализ позволит избежать инвестору большинства рисков. В любом случае следует помнить, что инвестиционная деятельность по своей сути является предпринимательской, что, безусловно сопряжено с наличием рисков, от которых на 100% не может уберечь ни одна схема.